4月20日，北京高院公開宣判“微信”商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案。法院認(rèn)為，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的相關(guān)認(rèn)定雖有不當(dāng)，但裁定結(jié)論正確，原審判決裁判結(jié)論正確，創(chuàng)博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但上訴請(qǐng)求不能成立，故終審判決駁回上訴，維持原判。
北京市高級(jí)人民法院行政判決書
（2015）高行（知）終字第1538號(hào)
上訴人（原審原告）創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司，住所地山東省濟(jì)南市高新開發(fā)區(qū)穎秀路山大科技產(chǎn)業(yè)園主樓6樓。
法定代表人候萬(wàn)春，董事長(zhǎng)。
委托代理人劉建國(guó)，北京市華泰律師事務(wù)所律師。
委托代理人趙澤民，北京市華泰律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)茶馬南街1號(hào)。
法定代表人何訓(xùn)班，主任。
委托代理人牟琳，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。
委托代理人胡釗銘，國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審查員。
原審第三人張新河，男，1984年5月5日出生。
委托代理人侯玉靜，北京市集佳律師事務(wù)所律師。
委托代理人景燦，北京市集佳律師事務(wù)所律師。
上訴人創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司（簡(jiǎn)稱創(chuàng)博亞太公司）因商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛一案，不服北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2014）京知行初字第67號(hào)行政判決，向本院提起上訴。本院于2015年5月5日受理本案后依法組成合議庭，于2015年10月22日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人創(chuàng)博亞太公司的委托代理人劉建國(guó)、趙澤民，被上訴人國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）的委托代理人牟琳、胡釗銘，原審第三人張新河的委托代理人侯玉靜、景燦到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院查明：2010年11月12日，創(chuàng)博亞太公司向國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局（簡(jiǎn)稱商標(biāo)局）提出第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)（簡(jiǎn)稱被異議商標(biāo)）的注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊”等服務(wù)上。2011年8月27日，被異議商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局初步審定公告。
在法定異議期內(nèi)，張新河對(duì)被異議商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)《“微信”商標(biāo)異議裁定書》（簡(jiǎn)稱第7726號(hào)裁定），裁定：被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)局第7726號(hào)裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。在商標(biāo)異議復(fù)審程序中，創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了以下主要證據(jù)：軟件全稱為“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”、軟件簡(jiǎn)稱為“微信系統(tǒng)”、開發(fā)完成日期為2011年2月23日的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記申請(qǐng)表和計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書，創(chuàng)博亞太公司與北京永通卓越科技有限公司于2011年4月簽訂的“微信”業(yè)務(wù)在河北移動(dòng)合作的合同，以證明創(chuàng)博亞太公司“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。
張新河向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提交了百度百科、“微信”官方網(wǎng)站、報(bào)刊雜志、網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)“微信”的介紹和報(bào)道等證據(jù)，以證明“微信”的商業(yè)使用情況。其中，“微信”官方網(wǎng)站中顯示：微信1.0 for iphone（測(cè)試版）于2011年1月21日發(fā)布。2011年12月14日的北青網(wǎng)報(bào)道稱“截至11月底，微信上線一年以來(lái)，注冊(cè)用戶數(shù)已超過(guò)5000萬(wàn)”。2013年7月25日的《人民日?qǐng)?bào)》（海外版）中報(bào)道稱“工業(yè)和信息化部總工程師、新聞發(fā)言人朱宏任今天在新聞發(fā)布會(huì)上表示，今年上半年我國(guó)微信用戶超過(guò)4億”。
2014年10月22日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出商評(píng)字〔2014〕第67139號(hào)《關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡(jiǎn)稱第67139號(hào)裁定）。該裁定認(rèn)為：雖然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)時(shí)，騰訊公司的“微信”軟件尚未正式對(duì)外推出。但是，張新河提交的證據(jù)表明，騰訊公司在被異議商標(biāo)初步審定公告前已正式推出了“微信”軟件，且用戶量持續(xù)迅猛增長(zhǎng)，截至2013年7月騰訊公司的“微信”注冊(cè)用戶至少已經(jīng)增長(zhǎng)到4億人，并且多地政府機(jī)關(guān)、法院、學(xué)校、銀行等推出了微信公共服務(wù)，相關(guān)公眾已經(jīng)將“微信”與騰訊公司緊密地聯(lián)系起來(lái)。雖然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)是否損害騰訊公司的特定民事權(quán)益不屬于《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法》）第十條第一款第（八）項(xiàng)所調(diào)整的內(nèi)容，也不是本案審理的焦點(diǎn)，但在社會(huì)公眾對(duì)“微信”的認(rèn)知發(fā)生變化，社會(huì)客觀環(huán)境和公眾利益內(nèi)容發(fā)生變化的情況下，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)應(yīng)對(duì)被異議商標(biāo)的注冊(cè)是否會(huì)對(duì)變化了的社會(huì)公共利益和公共秩序造成不良影響作出判斷?？紤]本案的事實(shí)，如核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，將會(huì)對(duì)多達(dá)4億的微信注冊(cè)用戶以及廣大公共服務(wù)微信的用戶帶來(lái)極大不便乃至損失，同時(shí)也可能使他們對(duì)創(chuàng)博亞太公司提供的“微信”服務(wù)的性質(zhì)和內(nèi)容產(chǎn)生誤認(rèn)，從而可能對(duì)社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。因此被異議商標(biāo)已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形。綜上，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定:被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
在本案訴訟過(guò)程中，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據(jù)，包括創(chuàng)博亞太公司出具的微信技術(shù)方案建議書（2010年12月29日）、“微信”產(chǎn)品介紹（2010年11月）、“沃名片”產(chǎn)品介紹（2010年11月），中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司和北京德利迅達(dá)科技有限公司于2011年6月簽訂的《山東聯(lián)通沃名片業(yè)務(wù)合同》，中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部就其部門與創(chuàng)博亞太公司的合作情況出具的書面證言等，以進(jìn)一步證明“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用情況。
其中，“微信”產(chǎn)品介紹中記載，“‘微信’是一項(xiàng)向被叫用戶提供，當(dāng)來(lái)電時(shí)，顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)”。中國(guó)聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信有限公司山東省分公司產(chǎn)品創(chuàng)新部的書面證言中稱：“2010年9月，我部門確定該業(yè)務(wù)的名稱為‘沃名片’；2010年10月，創(chuàng)博公司陸續(xù)提交了‘沃名片’命名的微信業(yè)務(wù)介紹資料和技術(shù)方案，同時(shí)開始進(jìn)行業(yè)務(wù)平臺(tái)的搭建和聯(lián)調(diào)測(cè)試；2010年12月，該業(yè)務(wù)正式推出”。
張新河提交了7份證據(jù)，包括從國(guó)家圖書館館藏文獻(xiàn)中復(fù)制的2011年初至2014年底全國(guó)各大報(bào)紙對(duì)“微信”的相關(guān)報(bào)道、國(guó)家圖書館科技查新中心就國(guó)內(nèi)報(bào)紙對(duì)“微信”的相關(guān)報(bào)道出具的檢索報(bào)告等，以證明騰訊公司的“微信”服務(wù)的市場(chǎng)使用情況。其中， 2014年11月13日的《每日經(jīng)濟(jì)新聞》中報(bào)道稱“用戶已超8億的微信”。
北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院認(rèn)為：根據(jù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書的記載，創(chuàng)博亞太公司的“微信系統(tǒng)”軟件于2011年2月23日開發(fā)完成。在2011年4月和6月，創(chuàng)博亞太公司就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，其中2011年4月的合同缺乏實(shí)際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書面證言作為實(shí)際履行的證據(jù)，但該書面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無(wú)法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。
張新河提交的證據(jù)顯示，“微信”即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日兩個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日七個(gè)月。此后，“微信”注冊(cè)用戶數(shù)量急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月用戶數(shù)量已達(dá)4億，至2014年11月更超8億?！拔⑿拧痹谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。在這種情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。
先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重“在先申請(qǐng)”這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。本案中，一方面是商標(biāo)申請(qǐng)人基于申請(qǐng)行為產(chǎn)生的對(duì)特定符號(hào)的先占利益和未來(lái)對(duì)特定符號(hào)的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶群體已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能造成的較大社會(huì)成本，鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性。因此，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所禁止的情形并無(wú)不當(dāng)。
綜上，依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》）第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判決：維持第67139號(hào)裁定。
創(chuàng)博亞太公司不服原審判決，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原審判決。主要上訴理由為：1、本案不存在真實(shí)的公共利益，無(wú)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的事實(shí)基礎(chǔ)；2、商標(biāo)授權(quán)確權(quán)階段不能為將來(lái)可能出現(xiàn)的市場(chǎng)問(wèn)題進(jìn)行假設(shè)性預(yù)裁；3、在先申請(qǐng)?jiān)瓌t作為《商標(biāo)法》的一項(xiàng)基本原則，不以商標(biāo)的使用為其保護(hù)的前提條件。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、張新河服從原審判決。
本院經(jīng)審理查明：原審法院查明的事實(shí)基本清楚，有被異議商標(biāo)的商標(biāo)檔案、商標(biāo)局第7726號(hào)裁定、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第67139號(hào)裁定、當(dāng)事人提交的證據(jù)及當(dāng)事人陳述等在案佐證，本院予以確認(rèn)。
另查，被異議商標(biāo)指定使用服務(wù)為第38類“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購(gòu)物提供電訊渠道、語(yǔ)音郵件服務(wù)”。
在商標(biāo)異議復(fù)審階段，創(chuàng)博亞太公司向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審的主要理由為：“商標(biāo)局異議裁定稱，‘微信’是騰訊公司推出的一款手機(jī)聊天軟件，申請(qǐng)人（注：創(chuàng)博亞太公司）申請(qǐng)注冊(cè)‘微信’商標(biāo)并指定使用在第38類信息傳送、電話業(yè)務(wù)等服務(wù)上容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，并導(dǎo)致不良的社會(huì)影響，應(yīng)依據(jù)修改前《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定不予核準(zhǔn)注冊(cè)。但容易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)并不屬于《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》所稱的容易誤導(dǎo)公眾，因而具有不良影響的情形，申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)事實(shí)上也不會(huì)產(chǎn)生誤認(rèn)，并且即使使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，也只是損害了騰訊公司的特定民事權(quán)益，不構(gòu)成修改前《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)所指的不良影響。被異議商標(biāo)是否能導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)應(yīng)以申請(qǐng)時(shí)的情形來(lái)判斷，本案中，申請(qǐng)人使用和申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)的時(shí)間早于騰訊公司推出‘微信’手機(jī)聊天軟件的時(shí)間，當(dāng)時(shí)‘微信’尚未被廣大社會(huì)公眾熟知，因此不存在誤導(dǎo)廣大公眾、獨(dú)占公共資源帶來(lái)的各種權(quán)益等情形，不會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)進(jìn)而產(chǎn)生社會(huì)不良影響。綜上，請(qǐng)求核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)?！?
張新河向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)答辯的主要理由為：“‘微信’是騰訊公司2010年10月開始策劃啟動(dòng)，并于2011年1月上線推出的手機(jī)聊天軟件，至2013年10月注冊(cè)用戶已超過(guò)6億，并已有多地各級(jí)政府機(jī)關(guān)開通政務(wù)微信，作為政府部門信息公開、與社會(huì)溝通和管理社會(huì)的重要手段，騰訊公司的微信服務(wù)已為相關(guān)公眾所熟知。申請(qǐng)人（注：創(chuàng)博亞太公司）申請(qǐng)注冊(cè)‘微信’商標(biāo)易使相關(guān)公眾將其與騰訊公司已具有高知名度的微信服務(wù)相混淆，損害了包括張新河在內(nèi)的廣大微信注冊(cè)用戶的利益，同時(shí)擾亂了有關(guān)政府部門正常履行政府職責(zé)，可能對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)公共利益和秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面的影響。此外，申請(qǐng)人將公眾熟知的即時(shí)通訊軟件名稱‘微信’指定使用在‘信息傳送’等服務(wù)上，易使相關(guān)公眾誤認(rèn)為該服務(wù)為騰訊公司推出的微信服務(wù)，誤導(dǎo)公眾，造成不良影響。被異議商標(biāo)‘微信’是即時(shí)通訊的通用名稱，且直接表示了‘信息傳送’的服務(wù)特點(diǎn)，不具備顯著性。申請(qǐng)人提供的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)長(zhǎng)期、廣泛使用，已經(jīng)具備顯著性。綜上，依據(jù)修改前《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)、第十一條第一款以及第四十一條第一款的規(guī)定，請(qǐng)求不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)?！?
關(guān)于“微信”的顯著性問(wèn)題，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第67139號(hào)裁定中指出：“我委認(rèn)為，盡管商標(biāo)異議裁定未涉及該問(wèn)題，但我委審理商標(biāo)異議復(fù)審案件應(yīng)針對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)和答辯的事實(shí)、請(qǐng)求和理由進(jìn)行，在被申請(qǐng)人（注：張新河）明確質(zhì)疑‘微信’商標(biāo)為通用名稱，缺乏顯著性的情況下，我委應(yīng)予以審理。本案中，被申請(qǐng)人提交的在案證據(jù)主要是網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等媒體對(duì)騰訊公司‘微信’服務(wù)的有關(guān)報(bào)道以及騰訊公司對(duì)自己的‘微信’服務(wù)進(jìn)行宣傳使用的資料，涉及的使用主體只有騰訊公司一家，這些證據(jù)無(wú)法證明‘微信’商標(biāo)在信息傳送、電話業(yè)務(wù)等服務(wù)上已經(jīng)成為法定的通用名稱，也不能證明‘微信’一詞已被同行業(yè)其他企業(yè)作為信息傳送、電話業(yè)務(wù)等服務(wù)的名稱廣泛使用，因此被申請(qǐng)人稱‘微信’是通用名稱的依據(jù)不足。此外，被申請(qǐng)人亦沒(méi)有證據(jù)證明‘微信’使用在上述服務(wù)上僅直接表示了服務(wù)的特點(diǎn)。故被異議商標(biāo)未構(gòu)成修改后《商標(biāo)法》第十一條第一款所指的不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志?！?
2014年12月2日，原審法院受理了創(chuàng)博亞太公司不服商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第67139號(hào)裁定而提起的行政訴訟。2015年3月11日，原審法院依照1990年10月1日起施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，作出了原審判決。
本案二審開庭審理過(guò)程中，創(chuàng)博亞太公司當(dāng)庭提交了三組證據(jù)：
第一組證據(jù)：被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)受理通知書及初審公告；
第二組證據(jù)：北京市國(guó)立公證處（2015）京國(guó)立內(nèi)證字第12322號(hào)、第12323號(hào)公證書，內(nèi)容涉及在第9類、第11類、第12類、第25類、第35類商品或者服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)完成，在第29類、第30類服務(wù)上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)后已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，在第16類、第18類商品上的“微信”商標(biāo)注冊(cè)后的使用許可備案已經(jīng)完成，用以證明“微信”商標(biāo)不具有不良影響，可以注冊(cè)；上述“微信”商標(biāo)的注冊(cè)人，除騰訊科技（深圳）有限公司外，還有其他公司或者自然人；
第三組證據(jù)：浙江省高級(jí)人民法院（2007）浙民三終字第74號(hào)“藍(lán)色風(fēng)暴”侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案二審民事判決書。
以上事實(shí)，有被異議商標(biāo)的商標(biāo)檔案、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)第67139號(hào)裁定、當(dāng)事人提交的相關(guān)證據(jù)等在案佐證。
本院認(rèn)為：2014年11月1日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的決定》，修改后的《行政訴訟法》自2015年5月1日起施行。本院于2015年5月5日受理本案二審訴訟，因此，本案二審訴訟應(yīng)當(dāng)適用修改后的《行政訴訟法》。該《行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)行政行為是否合法進(jìn)行審查?！?
2013年8月30日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)了《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改<中華人民共和國(guó)商標(biāo)法>的決定》，修改后的《商標(biāo)法》自2014年5月1日起施行。《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定施行后商標(biāo)案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》第六條第一款規(guī)定：“對(duì)于在商標(biāo)法修改決定施行前當(dāng)事人就尚未核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)申請(qǐng)復(fù)審，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于決定施行后作出復(fù)審決定或者裁定，當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院審查時(shí)適用修改后的商標(biāo)法?！北景钢校划愖h商標(biāo)經(jīng)商標(biāo)局裁定不予核準(zhǔn)注冊(cè)后，創(chuàng)博亞太公司于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2014年10月22日作出第67139號(hào)裁定，裁定被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。2014年12月2日，原審法院受理了本案訴訟。因此，根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)適用2014年5月1日起施行的《商標(biāo)法》和《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施條例》（簡(jiǎn)稱《商標(biāo)法實(shí)施條例》）的相關(guān)規(guī)定。
根據(jù)《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用。審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊(cè)僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟(jì)方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形。由于具有“其他不良影響”屬于商標(biāo)注冊(cè)的絕對(duì)禁止事項(xiàng)，一旦認(rèn)定某一標(biāo)志具有“其他不良影響”，即意味著不僅該標(biāo)志在所有的商品和服務(wù)類別上都不得作為商標(biāo)使用，更不得作為商標(biāo)注冊(cè)。而且在《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)未作例外規(guī)定的情況下，任何主體均不得將具有“其他不良影響”的標(biāo)志作為商標(biāo)使用和注冊(cè)。因此，對(duì)于某一標(biāo)志是否具有“其他不良影響”，在認(rèn)定時(shí)必須持相當(dāng)慎重的態(tài)度。本案中，被異議商標(biāo)由中文“微信”二字構(gòu)成，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明該商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素有可能會(huì)對(duì)我國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。因此，就標(biāo)志本身或者其構(gòu)成要素而言，不能認(rèn)定被異議商標(biāo)具有“其他不良影響”。
通常情況下，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)行為不是《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的調(diào)整對(duì)象，不屬于“其他不良影響”的考慮因素。但是，即使在本案中考慮創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)被異議商標(biāo)這一商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)行為，也難以認(rèn)定“其他不良影響”的存在。一方面，即使騰訊公司的“微信”即時(shí)通訊應(yīng)用程序被包括政府機(jī)關(guān)在內(nèi)的社會(huì)公眾大量使用，“微信”由騰訊公司以外的其他主體作為商標(biāo)加以申請(qǐng)注冊(cè)，涉及的也僅僅是該應(yīng)用程序的名稱或者商標(biāo)標(biāo)志如何確定的問(wèn)題，并不影響該應(yīng)用程序自身的正常使用。另一方面，基于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序能夠及時(shí)在線更新的特點(diǎn)，即使該計(jì)算機(jī)應(yīng)用程序的名稱或者商標(biāo)標(biāo)志發(fā)生變化，也能夠十分迅捷便利地通知到相關(guān)用戶，不會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)相關(guān)應(yīng)用程序及其來(lái)源的混淆誤認(rèn)，不會(huì)損害包括政府機(jī)關(guān)在內(nèi)的騰訊公司“微信”即時(shí)通訊應(yīng)用程序用戶的利益，當(dāng)然更不會(huì)損害廣大社會(huì)公眾的利益和公共秩序。因此，被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)行為并不涉及社會(huì)公共利益和公共秩序。
根據(jù)二審期間創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)，“微信”商標(biāo)已在其他多個(gè)商品或服務(wù)類別上由包括騰訊公司在內(nèi)的多個(gè)主體加以申請(qǐng)并獲準(zhǔn)注冊(cè)，這一事實(shí)也進(jìn)一步印證了“微信”作為商標(biāo)使用不具有“其他不良影響”。
綜上，本案被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)，不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的具有“其他不良影響”的情形，原審判決及第67139號(hào)裁定的相關(guān)認(rèn)定錯(cuò)誤，本院予以糾正。
《行政訴訟法》第八十七條規(guī)定：“人民法院審理上訴案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)原審人民法院的判決、裁定和被訴行政行為進(jìn)行全面審查?！北景钢校m然原審判決僅就被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定作出了認(rèn)定，但《商標(biāo)法實(shí)施條例》第五十三條第一款規(guī)定：“商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)審理不服商標(biāo)局不予注冊(cè)決定的復(fù)審案件，應(yīng)當(dāng)針對(duì)商標(biāo)局的不予注冊(cè)決定和申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)審的事實(shí)、理由、請(qǐng)求及原異議人提出的意見(jiàn)進(jìn)行審理。”商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)在第67139號(hào)裁定中，除對(duì)被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定作出認(rèn)定外，還根據(jù)原異議人張新河提出的意見(jiàn)，同時(shí)對(duì)被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否違反《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定作出了認(rèn)定，因此，根據(jù)全面審查原則，本院對(duì)被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)是否違反《商標(biāo)法》第十一條第一款的規(guī)定一并予以審查。
《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定：“下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；（三）其他缺乏顯著特征的?！蓖瑫r(shí)，該條第二款規(guī)定：“前款所列標(biāo)志經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。”顯著特征的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)指定使用商品的相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)，從整體上加以認(rèn)定。
本案中，被異議商標(biāo)由中文“微信”二字構(gòu)成，指定使用在“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊、電子郵件、傳真發(fā)送、電信信息、提供全球計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)用戶接入服務(wù)（服務(wù)商）、為電話購(gòu)物提供電訊渠道、語(yǔ)音郵件服務(wù)”上。“微”具有“小”、“少”等含義，與“信”字組合使用在上述服務(wù)項(xiàng)目上，易使相關(guān)公眾將其理解為是比電子郵件、手機(jī)短信等常見(jiàn)通信方式更為短小、便捷的信息溝通方式，是對(duì)上述服務(wù)功能、用途或其他特點(diǎn)的直接描述，而不易被相關(guān)公眾作為區(qū)分服務(wù)來(lái)源的商標(biāo)加以識(shí)別和對(duì)待，因此，被異議商標(biāo)在上述服務(wù)項(xiàng)目上缺乏顯著特征，屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)所指情形。至本院作出二審裁判時(shí)，創(chuàng)博亞太公司提交的證據(jù)不足以證明被異議商標(biāo)經(jīng)過(guò)使用，已經(jīng)與創(chuàng)博亞太公司建立起穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)關(guān)系，從而使被異議商標(biāo)起到區(qū)分服務(wù)來(lái)源的識(shí)別作用，構(gòu)成《商標(biāo)法》第十一條第二款規(guī)定的可以作為商標(biāo)注冊(cè)的情形。因此，被異議商標(biāo)不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
雖然第67139號(hào)裁定有關(guān)被異議商標(biāo)不屬于《商標(biāo)法》第十一條第一款所指的不得作為商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)志的認(rèn)定錯(cuò)誤，但其有關(guān)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)的裁定結(jié)論正確。相應(yīng)地，原審判決的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)論亦屬正確，本院在糾正其相關(guān)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，對(duì)其結(jié)論予以維持。
《商標(biāo)法》第四條規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。本法有關(guān)商品商標(biāo)的規(guī)定，適用于服務(wù)商標(biāo)?！币虼?，市場(chǎng)主體無(wú)論其經(jīng)營(yíng)規(guī)模大小，要取得商標(biāo)專用權(quán)，均須依法提出注冊(cè)申請(qǐng)。對(duì)于依法提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的市場(chǎng)主體，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)因其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)行為而產(chǎn)生的合法權(quán)益。在先申請(qǐng)?jiān)瓌t是商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循的一項(xiàng)重要原則。根據(jù)該原則，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，除《商標(biāo)法》第十三條、第三十一條、第三十二條等法律另有規(guī)定者外，一般應(yīng)當(dāng)初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)，并對(duì)在后的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)予以駁回。但是，在先申請(qǐng)?jiān)瓌t有其適用范圍，它解決的主要是兩個(gè)以上的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之間的優(yōu)先性問(wèn)題。在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的適用必須與《商標(biāo)法》的其他規(guī)定相協(xié)調(diào)，對(duì)不具有顯著特征、不得作為商標(biāo)使用和注冊(cè)的標(biāo)志，無(wú)論其注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)間早晚，均不涉及在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的適用。本案中，雖然創(chuàng)博亞太公司依法提出了被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，但在被異議商標(biāo)指定使用于“信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊”等服務(wù)上缺乏顯著特征的前提下，已無(wú)必要對(duì)被異議商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)不予核準(zhǔn)是否違反在先申請(qǐng)?jiān)瓌t作出評(píng)述。因此，對(duì)創(chuàng)博亞太公司有關(guān)在先申請(qǐng)?jiān)瓌t的上訴理由，本院不予支持。
本案是對(duì)被異議商標(biāo)是否應(yīng)予核準(zhǔn)注冊(cè)進(jìn)行審查的行政訴訟案件，并不涉及對(duì)可能出現(xiàn)的市場(chǎng)問(wèn)題的假設(shè)性判斷，創(chuàng)博亞太公司的相關(guān)上訴理由不能成立，本院對(duì)此不予支持。
綜上所述，雖然本案被異議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)并未違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定，但被異議商標(biāo)在指定使用服務(wù)上缺乏商標(biāo)注冊(cè)所必須具備的顯著特征，其注冊(cè)申請(qǐng)違反了《商標(biāo)法》第十一條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，被異議商標(biāo)依法不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。第67139號(hào)裁定的相關(guān)認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁定結(jié)論正確；原審判決的認(rèn)定雖有不當(dāng)，但其裁判結(jié)論正確，本院在糾正其相關(guān)錯(cuò)誤的基礎(chǔ)上，對(duì)其結(jié)論予以維持。創(chuàng)博亞太公司的部分上訴理由雖然成立，但其上訴請(qǐng)求不能成立，本院不予支持。依照2015年5月1日起施行的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第八十九條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一、二審案件受理費(fèi)各一百元，均由創(chuàng)博亞太科技（山東）有限公司負(fù)擔(dān)（均已交納）。
本判決為終審判決。
審 判 長(zhǎng) 焦 彥
審 判 員 莎日娜
代理審判員 周 波
