案情:甲、乙二公司均是白酒生產企業(yè)，生產的不同品牌白酒包裝盒均取得外觀設計專利，且甲公司的白酒品牌系知名商品。后甲公司發(fā)現乙公司使用的包裝盒與其公司的近似，于是向專利復審委員會請求宣告乙公司的專利無效。專利復審委員復審認為，兩個外觀設計專利存在明顯區(qū)別，一般消費者施以普通注意力即能分辨二者差異，遂作出維持乙公司專利的決定。甲公司不服，提起行政訴訟。法院判決駁回其訴訟請求。該判決生效后，甲公司又以乙公司的行為違反反不正當競爭法第5條“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”的規(guī)定為由提起民事訴訟，請求判令乙公司停止侵權并賠償損失。法院終審認為，該案是不正當競爭訴訟，比對的方法應當采用隔離比對法，從普通消費者角度進行判斷，兩個專利構成近似，判決乙公司立即停止使用其專利，并賠償甲公司經濟損失。乙公司申請再審，法院裁定駁回。乙公司不服，向檢察機關申請進行法律監(jiān)督。
分歧意見:檢察機關在辦理該案中存在兩種不同的意見。
第一種意見認為，專利行政機關將兩個專利互相比對，得出不相近似的結論;該案生效判決將兩個專利作隔離比對，得出近似的結論。盡管兩個外觀設計專利均屬合法取得，但并不必然意味著其中一個專利產品不構成不正當競爭，這是因為專利審查與反不正當競爭屬于兩個不同領域，在判斷專利是否近似上適用不同的判斷方法和標準。因此，盡管行政判決維持了不構成近似的復審決定，但不影響法院在后續(xù)民事訴訟中依照反不正當競爭法的規(guī)定進行獨立審查，作出構成近似的判斷。
第二種意見認為，判斷兩個外觀設計是否構成近似，專利法和反不正當競爭法并未對判斷方法和標準作出明確規(guī)定，并不存在原判所謂的對比比對法和隔離比對法及其標準的差異。原判既認可之前作出的不構成近似的行政判決，又在隨后的訴訟中認定構成近似和不正當競爭，不符合法制統一的原則和要求。
評析:筆者贊同第二種意見，即乙公司使用其外觀設計專利既不構成專利侵權，也不構成不正當競爭。
首先，專利法和反不正當競爭法均有鼓勵創(chuàng)新、維護正常市場經濟秩序的立法目的和功能。后者的調整范圍雖較前者更為廣泛，但兩者常常存在法條競合現象，專利侵權行為往往同不正當競爭行為存在一體兩面的緊密聯系，實務中難以截然分開，許多情況下也沒有作精細區(qū)分的必要。專利法第23條規(guī)定的授予外觀設計專利的實質要件中，與現有設計相比“具有明顯區(qū)別”是核心要件。對于兩個外觀設計是否構成近似的判斷方法和標準，兩法并未作出明確規(guī)定，更不存在對比比對法與隔離比對法的不同規(guī)定。但《專利審查指南》作為專利行政審查所直接適用的專門規(guī)章，對判斷方法和標準作出了明確規(guī)定，即“在判斷外觀設計是否符合專利法第23條第一款、第二款規(guī)定時，應當基于涉案專利產品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。”“對外觀設計進行比較判斷時應當從本章第4節(jié)所定義的一般消費者的角度進行判斷?！笨梢?，專利行政審查中的比對方法與該案終審判決所持的比對方法實際上是一致的。從法制統一角度講，專利法、反不正當競爭法和《專利審查指南》既是專利行政機關進行專利審查和專利復審的依據，又是法院審理案件適用法律的直接依據。對于是否構成近似的審查判斷，不應人為制造行政審查(或行政訴訟)體系與民事訴訟體系兩套不同的判斷方法和標準。
其次，從民事訴訟舉證規(guī)則及裁判既判力角度講，該案生效判決與另案行政判決存在明顯抵觸。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第9條規(guī)定，除當事人有相反證據足以推翻外，“已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認事實”，當事人無需舉證。判決的既判力是指生效判決對當事人和法院在實質上的拘束力。對法院而言，一個生效判決作出后，此后的任何裁判都不得與該判決內容相抵觸。就兩個專利是否構成近似這一問題，法院先前作出的生效行政判決確認不構成近似，這對當事人和后訴法院均應具有拘束力。
最后，在專利法與反不正當競爭法、專利行政審查(或行政訴訟)與民事訴訟的法律適用中推行兩套判斷方法和標準，將會人為制造糾紛，不利于鼓勵創(chuàng)新和維護正常的市場經濟秩序。正如該案所揭示，一項合法取得并經復審、行政訴訟確認有效的專利，卻在后續(xù)不同的審查體系中得出截然相反的認定結論，以致不能在市場經濟中正常使用并承擔侵權責任，這遠遠超出了行為人對自身行為性質的預判力范圍，有損市場主體對法律和國家公權的合理信賴，使法律的指引和預期評價功能發(fā)生異化。使用合法取得并經復審、行政訴訟確認有效的專利屬于正當使用，不在反不正當競爭法第5條所禁止的“擅自使用”或者“使用”之列，兩法對此并不存在沖突性規(guī)定。
(作者分別為重慶市人民檢察院副檢察長、檢察官)
