【案情】
2011年底，鞏某為非法牟利，自他人處低價購得明知是假冒“飛天茅臺”注冊商標(biāo)的白酒，加價后售出，獲利共計人民幣54萬余元。經(jīng)鑒定，涉案白酒不是茅臺酒，但符合國家酒類檢驗標(biāo)準(zhǔn)，系合格品。
【分歧】
觀點一：鞏某的行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《偽商解釋》）第一條第三款之規(guī)定，“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。本案中，鞏某在銷售中以低檔次白酒冒充茅臺酒進(jìn)行銷售，銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。
觀點二：鞏某的行為構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。偽劣產(chǎn)品有廣義和狹義之分。廣義的偽劣產(chǎn)品包括假冒他人注冊商標(biāo)但本身質(zhì)量合格的產(chǎn)品，即所謂“偽而不劣”產(chǎn)品。狹義的偽劣產(chǎn)品僅指刑法第一百四十條規(guī)定的“在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格冒充合格的產(chǎn)品”，即劣質(zhì)產(chǎn)品。判斷產(chǎn)品質(zhì)量是否“劣”的具體標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《偽商解釋》的規(guī)定，對于是否屬于刑法第一百四十條罪狀所列行為難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
【評析】
筆者贊成第二種意見，即構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。理由如下：
首先，鞏某的主觀故意為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品，而非偽劣產(chǎn)品。鞏某以假酒冒充茅臺酒欺詐消費者，賺取的利潤主要來自于被假冒注冊商標(biāo)的品牌價值。
其次，對于銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象“偽劣產(chǎn)品”，刑法第一百四十條規(guī)定為：在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。《偽商解釋》進(jìn)一步規(guī)定為：“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為?！耙约俪湔妗?，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為?！耙源纬浜谩?，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。“不合格產(chǎn)品”，是指不符合國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品。據(jù)此，銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪對象只能是“不符合質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有的使用性能”的產(chǎn)品，而不包括只偽不劣的產(chǎn)品。本案中，涉案白酒系合格品，不應(yīng)認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品，不符合銷售偽劣產(chǎn)品罪的犯罪構(gòu)成要件。
再次，有觀點認(rèn)為，行為人對消費者是否具有欺詐故意，是區(qū)分生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的界定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，雖然司法實踐中，大量存在“傍名牌”的情形，即由于品牌產(chǎn)品的正品價格往往非常高昂，一旦假冒產(chǎn)品的性能尚可，其相對低廉的價格滿足了消費者崇尚品牌的心理，消費者對于產(chǎn)品假冒心知肚明，知假買假，銷售者甚至不需要對消費者進(jìn)行欺詐。在此情形下，應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。
筆者認(rèn)為，行為人是否具有欺詐故意，僅是判斷上述部分制售假名牌產(chǎn)品行為是否構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的表象特征，不是區(qū)分二罪的確切界限。在司法實務(wù)中，既有制售偽而不劣的假名牌產(chǎn)品的情形，也存在制售既偽又劣產(chǎn)品的情形。兩種情形因產(chǎn)品本身質(zhì)量存在根本區(qū)別，制售“劣”的產(chǎn)品與制售“偽而不劣”的產(chǎn)品在行為人主觀惡性、行為的社會危害性質(zhì)上明顯不同，如果均以一罪論罪，明顯罪行不相適應(yīng)。因此，行為人是否具有欺詐故意這些表象特征只是綜合分析生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的區(qū)別的參考因素之一，但并未涉及二罪的罪質(zhì)區(qū)別所在。
根據(jù)刑法分則的規(guī)定，相較于銷售假冒他人注冊商標(biāo)的商品罪等侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定刑明顯要重。筆者認(rèn)為，立法者之所以給銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪設(shè)定比生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪明顯趨輕的法定刑，主要原因還是在于兩種犯罪的行為表現(xiàn)及其社會危害性程度存在顯著差異性。
從本質(zhì)上看，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的特點是侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益，主觀惡性程度相對較輕；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的特點則是違反國家產(chǎn)品質(zhì)量管理法規(guī)，產(chǎn)品質(zhì)量不達(dá)標(biāo)，甚至危害人身、財產(chǎn)安全，由此顯現(xiàn)出較深的主觀惡性程度和社會危害性。
因此，在辦理制售假冒注冊商標(biāo)的偽劣產(chǎn)品案件中，界定行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪還是銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)以產(chǎn)品本身的質(zhì)量、性能作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。行為人對消費者是否具有欺詐的故意對于案件定性并不具有決定作用。
作者：楊立軍（北京市第三中級人民法院）
